Ci-joint la réponse à la Consultation du Livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire et non-alimentaire interentreprises en Europe faite par l’Association française d’étude de la concurrence (AFEC).

Résumé

L’AFEC considère qu’une intervention européenne serait opportune s’il est démontré que les disparités réglementaires nationales entravent le commerce transfrontalier.

Dans cette éventualité, l’AFEC estime qu’une directive constituerait l’instrument juridique le plus approprié pour tenter de remédier aux effets négatifs des PCD. Par ailleurs, préférence serait donnée à une harmonisation a minima, laissant les Etats membres libres de maintenir ou d’adopter des règles plus strictes, mais sur la base d’un standard de protection élevé. Cette directive pourrait être fondée sur l’article 114 TFUE.

Concernant la définition des PCD, l’AFEC suggère de substituer à la notion de « pratiques qui s’écartent manifestement de la bonne conduite commerciale et sont contraires aux principes de bonne foi et de loyauté » proposée par la Commission, celle figurant, à propos des clauses abusives, dans la proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente. La référence aux pratiques qui s’écartent « manifestement des bonnes pratiques commerciales, contrairement au principe de bonne foi et de loyauté » apparaît en effet plus appropriée. Toutefois, la loyauté et la bonne foi demeurant des critères intrinsèquement subjectifs, l’AFEC considère que cette définition pourrait être utilement complétée par un second élément constitutif tenant, à l’impact – avéré ou potentiel – de la pratique sur la situation de l’entreprise victime. Cet ajout aurait le mérite de limiter les interventions inutiles (absence de besoin de protection) portant atteinte à la liberté contractuelle.

Pour l’AFEC, le champ d’application de cette définition doit dépasser le cadre contractuel proprement dit pour englober les phases pré et post- contractuelles et il doit être de portée générale, les éventuelles spécificités sectorielles pouvant être prises en compte au travers de listes de pratiques commerciales déloyales.

Dans un souci d’efficacité, l’AFEC estime en effet nécessaire, d’une part, d’illustrer la définition générale par une liste exemplative de pratiques commerciales susceptibles d’être déloyales après examen concret, d’autre part, de combiner cette définition générale avec une liste de pratiques interdites ou réputées déloyales en toutes circonstances. Cette dernière liste devra être strictement limitée pour ne stigmatiser que les pratiques les plus flagrantes et être élaborée en tenant compte de l’expérience acquise en la matière par les Etats membres. Pourraient par exemple y figurer, comme en France, les clauses prévoyant notamment pour un opérateur économique le bénéfice rétroactif d’avantages ou le paiement d’un droit d’accès au référencement préalable à toute passation de commande. La liste exemplative pourrait, quant à elle, établir une typologie distinguant les pratiques selon que sont en cause, la phase de négociation (questions de transparence), le contenu même du contrat (déséquilibre significatif), l’exécution du contrat (compensation « sauvage ») ou la fin du contrat (rupture brutale).

S’agissant plus particulièrement de l’expérience française et du dispositif connu sous l’appellation de pratiques restrictives de concurrence (principalement détaillées à l’article L. 442-6 du Code de commerce), seule l’interdiction de la rupture brutale des relations commerciales établies rencontre un véritable « succès ». Les autres délits « civils » inscrits dans ce texte n’ont pas donné lieu à ce jour à un important contentieux, en raison sans doute de leur vertu prophylactique. Pour autant, il ne faudrait pas minimiser l’incidence, dans la non-mise en œuvre de l’ensemble du dispositif, du « facteur crainte » qui se manifeste nécessairement en cas de déséquilibre des forces en présence, résultant de la puissance économique du partenaire ou de l’absence de solution alternative pour la victime.

Ce constat conduit l’AFEC à insister sur la nécessité d’accompagner impérativement les dispositions de fond d’outils procéduraux permettant d’en renforcer l’efficacité. L’expérience française invite à souligner le rôle essentiel que pourrait jouer à cet égard un organe consultatif de régulation comme le fait, en France, la Commission d’examen des pratiques commerciales. Les avis et recommandations de cette dernière sont d’une grande utilité en concourant à l’identification et au développement des bonnes pratiques commerciales et au signalement des pratiques susceptibles d’être considérées comme déloyales. La possibilité de conférer à un tiers un droit d’agir en cas de carence de la victime, comme peut le faire en France le ministre de l’Economie, peut également être envisagée pour son aspect dissuasif. Mais ce mécanisme doit être utilisé avec précaution et discernement et ne concerner que les PCD ayant un impact sur la concurrence.

Enfin, concernant la sanction des PCD, l’AFEC marque sa préférence pour les sanctions de nature civile mieux adaptées que les sanctions administratives et pénales lorsqu’il s’agit de réprimer des pratiques déloyales commises entre partenaires professionnels.

Executive Summary

AFEC favours the possibility of a European intervention, as long as it can be established that the discrepencies between domestic legislations hinder trade between Member States.

In any such case, AFEC is of the opinion that a directive would constitute the more appropriate legal instrument in trying to fight and cure the negative effects of UTPs. In addition, the option of a minimal harmonization is favoured, so that Member States can choose to preserve or to enact stricter rules, but applying a high protection standard however. Such a directive could be adopted under article 114 TFEU.

As to the definition of UTPs, AFEC suggests replacing the definition proposed by the Commission – « practices that grossly deviate from good commercial conduct and are contrary to good faith and fair dealing » – with the definition provided under the draft regulation on a common European sales law. In fact, the reference made to practices that « grossly deviate from good commercial practice, contrary to good faith and fair dealing » seems more appropriate. However, AFEC considers that the criteria of fair dealing and good faith are by nature subjective and that a second criterion, namely the actual or potential impact of the practice on the injured business, could be usefully included in the proposed definition. This addition would allow limiting unnecessary interventions that infringe contractual freedom where there is no need for protection.